基金托管人与管理人存在出资/持股关系，能否托管？

　　随着私募基金体量的增加，协会对于私募基金的监管要求日渐趋严，受阜兴事件的影响，部分托管银行已将托管权限收回至总部，暂不下放分行，甚至某些地区的一些托管机构暂时不接受私募股权类、其他类基金产品的托管，托管机构对于其接受托管的基金产品也更为谨慎，今天拟就在托管业务中遇到的一个实务小问题，分享我们的观点。

　　假设如下情况：

　　案例一

　　A公司为某家大型商业银行，B为A控股的公募基金管理公司，C为B持股100%的专户资产管理子公司，A能否为B或C提供托管服务？

　　案例二

　　A公司为在主板上市的证券公司，B为A公司前十大股东，A是否可以为B公司100%持股的私募证券基金管理人C管理的基金产品提供托管服务？

　　在上述案例情形中，我们主要的考量即是现行《中华人民共和国证券投资基金法》（“基金法”）第三十五条的规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。”值得一提的是，早在《基金法》于2003年10月23日发布之初就已有该项规定，并保留至今。

　　我们理解，本条实质上是对于基金托管人与基金管理人相互分离原则的规定。《基金法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”。这条规定事实上确立了基金管理人、基金托管人和基金份额持有人之间的关系。从职责分工角度而言，基金管理人负责管理、运用基金财产，进行证券投资，而基金托管人则托管基金财产并负责基金财产的清算、交割事务，基金托管人的介入，使基金资产的所有权、使用权与保管权分离；同时，基金托管人通过对基金管理人的投资运作包括投资范围、投资限制等进行监督，可以及时发现基金管理人是否按照有关法规要求运作，托管人对于基金管理人违法、违规行为，可以及时向监管部门报告；托管人参与会计核算和估值复核，还可以及时掌握基金资产的状况，避免“黑箱”操作给基金资产带来的风险。

　　正如我们在中国人大网法律释义与问答板块、关于《基金法》第三章“基金托管人”的释义中看到的，“基金托管人、基金管理人和基金持有人之间形成一种相互制约的关系，从而防止基金财产挪作他用，有效保障资产安全”，“因此，本法明确规定基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份。否则，监督制约机制将失去作用”。

　　可惜的是，在现有法律、法规、规范性文件及“官方释义”中，我们暂未能寻得关于“不得相互出资或者持有股份”的具体认定标准。“不得相互出资或者持有股份”是否等同于禁止交叉持股？如仅有一方持有另一方股份（而反向则无持股关系）是否构成“相互出资或者持有股份”？如两方系“兄弟公司”或“爷孙公司”是否构成“相互出资或者持有股份”。

　　托管人能否为其直接控股子公司管理的产品提供托管服务？

　　在案例一中，B为A银行绝对控股的公募基金管理公司，A与B存在直接的出资和持股关系，我们认为属于《基金法》第三十五条的规定，系被禁止的。但经查询中国证券投资基金业协会的基金专户备案信息公示信息，我们发现，交银施罗德基金管理有限公司（交通银行控股的公募基金管理公司）最后一次由其作为管理人、交通银行作为托管人的基金产品备案于2013年11月22日（备案编码S92135）；而建信基金管理有限责任公司（建设银行控股的公募基金管理公司），由其作为管理人、建设银行作为托管人的基金产品最后一次备案则发生于2014年10月29日（备案编码SA2489）；类似情形下，农银汇理基金管理有限公司（农业银行控股的公募基金管理公司）最后一次由农业银行托管的产品于2014年9月18日完成了备案（备案编码S93198）。

　　根据初步的排查，我们暂未发现2015年之后，由银行为其直接控股子公司管理的产品托管的案例。同时根据我们与业内相关机构的交流，对于直接控股子公司的托管，确实已经被认定为构成《基金法》第三十五条“相互出资或者持有股份”的情形，因此我们理解，托管人不得为其直接控股子公司管理的产品提供托管服务，即案例一中的A不可以给B提供托管服务。

　　托管人能否为其间接持股子公司/兄弟公司管理的产品提供托管服务？

　　在案例一中，A银行系通过B间接持有C的股权（且具有控股地位）。我们发现此类情形在基金专户备案信息公示信息中非常常见。以建信资本管理有限责任公司为例（其为建信基金管理有限公司控股子公司），在2018年9月6日就备案通过了一个由其作管理人、由建设银行为托管人的基金产品；而此前提及的，曾由其控股股东交通银行为其管理的基金专户产品提供托管服务的交银施罗德基金管理有限公司，近期申报备案的产品也已大多改由招商银行、中国银行等托管人进行托管。

　　由此，我们理解，在《基金法》未对“基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份”之认定作进一步明确的情况下，基金业协会目前对于托管人托管其间接持股的管理人所管理之产品的情形尚持认可态度。同理，根据如上结论，在案例二中，A券商也应可以为其C管理的产品提供托管服务。